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全國人大常委會法工委對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定的研究意見
法工委函〔2017〕2號
2015年5月，我委收到中國建筑業(yè)協(xié)會《關于申請對規(guī)定"以審計結果作為建設工程竣工結算依據(jù)"的地方性法規(guī)進行立法審查的函》。來函對地方性法規(guī)中有關以審計結果作為政府投資和以政府投資為主的建設項目竣工結算依據(jù)的規(guī)定提出審查建議。建議認為，該規(guī)定混淆了行政法律關系與民事法律關系的界限，與審計法、合同法的有關規(guī)定相抵觸。
收到審查建議后，我委對有關審計的地方性法規(guī)進行了梳理，發(fā)現(xiàn)有部分省、自治區(qū)、直轄市和一些設區(qū)的市在地方性法規(guī)中對審計結果作為政府投資和以政府投資為主的建設項目竣工結算依據(jù)做了規(guī)定。這些規(guī)定主要有三種情況：一是直接規(guī)定審計結果應當作為竣工結算的依據(jù)；二是規(guī)定建單位應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據(jù)；三是規(guī)定建單位可以在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據(jù)。
我們研究認為，審計法第二十二條規(guī)定，"審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督"。為執(zhí)行審計法的規(guī)定，地方性法規(guī)對保障審計監(jiān)督作出具體規(guī)定，是必要的。但是，地方性法規(guī)規(guī)定的第一、二種情況，即直接規(guī)定以審計結果作為竣工結算的依據(jù)和規(guī)定應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據(jù)，雖然可以在一定程度上加強對政府投資資金的保障，在法律上卻存在以下問題：一是擴大了審計決定的效力范圍。根據(jù)審計法的規(guī)定，審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督；審計機關在法定職權范圍內(nèi)做出的審計報告、審計決定，被審計單位應當執(zhí)行；被審計單位對審計機關作出的有關財務收支的審計決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。審計法規(guī)范的是審計機關與被審計單位之間的行政關系，不是被審計單位與其合同相對方的民事合同關系。審計法的規(guī)定不宜直接引申為應當以審計結果作為被審計單位與施工單位進行結算的依據(jù)。地方性法規(guī)以審計結果作為被審計單位與施工單位進行結算的依據(jù)，實質上是以審計決定改變建設工程合同，擴大了審計決定的法律效力范圍。
二是限制民事權利，超越了地方立法權限。根據(jù)立法法規(guī)定，民事基本制度只能制定法律。地方性法規(guī)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定，但無權對法律規(guī)定的民事權利作出限制或者減損的規(guī)定。在投資建設活動中，負責政府投資和以政府投資為主建設工程的建設單位與施工單位是平等的民事主體，雙方簽訂的建設工程合同屬于民事合同。雖然建設工程出資全部或者主要來源于國家財政，有一定的特殊性，但并不能因此改變二者之間平等的民事法律關系。地方性法規(guī)強制要求已審計結果作為合同雙方竣工結算依據(jù)，將適用于被審計單位的審計決定擴大適用于被審計單位的合同相對人，限制了施工企業(yè)正當?shù)暮贤瑱嗬?，缺乏上位法依?jù)，超越了地方立法權。
此外，目前各地對該問題所做的規(guī)定相互之間差異較大，也不利于法制統(tǒng)一和在全國范圍內(nèi)形成一致的市場規(guī)則。
根據(jù)憲法、立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)不得與法律相抵觸，不得超越地方立法權限。為維護國家法制統(tǒng)一，對地方性法規(guī)中直接規(guī)定以審計結果作為竣工結算的依據(jù)和規(guī)定應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據(jù)的條款，應當予以清理糾正。地方性法規(guī)規(guī)定的第三種情況，即規(guī)定建設單位可以在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據(jù)的條款，不存在與法律不一致、超越地方立法權限的問題。
審計制度是國家治理體系的重要組成部分，審計監(jiān)督對保障國有資金的安全和效益，維護國家財經(jīng)秩序，促進廉政建設具有重要作用。各地方應當在維護法制統(tǒng)一原則基礎上，保障審計機關依照法定職權和程序加強審計監(jiān)督，依法維護審計結論的權威性和強制力，保證審計工作的有效性，保護審計人員的積極性，并依法維護合同當事人的合法權益。針對現(xiàn)實中存在的政府投資建設領域管理制度不完善、國有資金浪費嚴重等問題，應當在法律規(guī)定的框架內(nèi)，多措并舉，通過加強綜合治理措施加以解決。一是加快培育完善工程造價咨詢中介市場，加強中介市場的政府監(jiān)督和行業(yè)自律，為建設單位和施工單位提供優(yōu)質的造價咨詢服務，以減輕審計機關的壓力。二是加強對建設單位追責力度，對審計中發(fā)現(xiàn)的超概算、超預算等問題，強化建單位本身的行政責任和有關責任人的責任。三是對施工單位虛報、重復計算工程量等問題，可以通過民事仲裁或者訴訟等途徑解決。四是對建設單位和施工單位惡意串通騙取國家資金的，可以通過合同無效等法律規(guī)定的制度解決。五是對構成犯罪的單位和個人，可以由司法機關依法追究刑事責任。
全國人大常委會法工委
2017年2月22日
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